一、问题的提出

契约治理作为现代国家的标志之一，为各国行政实践所推崇。^[1]契约治理不同于行政契约，它泛指所有政府采用契约方式进行治理的现象。其中可能包括行政法学说上的“行政契约”，也可能仅仅是某种私法工具在行政活动中的适用。它可能包括一般的行政合同，也可能包括政府之间签订的协议，亦可能包括政府采购合同等，它并非严格的学说概念而是泛指并包括诸多与契约相关的行为。进而，采用这个概念时多是描述性的总括，并不特指任何一种契约形态。此时，契约可能是替代政府管制的新形式，并非是一种政府活动的简单化形式。

在中国，以国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)第9条规定为例，其中要求要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。以此为基础，各部门都在相应的规范性文件中开始推崇行政合同的使用。测绘、人口与计划生育、劳动与社会保障部、财政部、央行、国防科工委等都部委在相应的文件中对采用“行政合同”加以了鼓励，如劳动和社会保障部制定《劳动和社会保障部门贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要五年规划》（劳社部发[2006]4号） 、财政部制定《财政部门全面推进依法行政依法理财实施意见》（财法[2005]5号）等规定中都对鼓励适用行政合同方式予以详细规定。一些地方规范性文件在下列事项中引入契约治理：政府特许经营、国有自然资源使用权出让、国有资产承包经营、出售或租赁、公用征收与征用补偿、政府购买公共服务、政策信贷、行政机关委托的科研和咨询、计划生育管理等例如：《湖南省政府服务规定》（湖南省人民政府令第252号）。此外，一些地方也开始制定专门的合同实施管理办法来确定政府可以订立合同的现象。例如《富阳市合同管理规定》中明确确定，行政机关的合同可能包括基础设施等国有资产（包括无形资产）的投资、建设、租赁、出让、转让、承包、托管合同；土地、森林、荒地、水流等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同；城市公用事业的特许经营合同；招商引资合同；合作开发合同；拆迁改造合同；政府投融资合同；政府借款合同；其他行政机关合同。由此可见，契约几乎出现于行政活动的各个领域之中。再如，《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发[2014]20号），其中确定：“行政执法过程中，要尊重公民合法权益，不得粗暴对待当事人，不得侵害其人格尊严，积极推行行政指导、行政合同、行政和解等非强制手段，维护当事人的合法权益。在这些规定所倡导的“鼓励”之下，契约越来越多地被作为一种治理工具适用于各种领域。然而，是否所有的领域都适宜引入契约？例如，宁波市东吴镇通过签订治安承包管理协议将治安权承包给私人，主要实施主体是镇治安大队，下辖8个中队，58名队员。全镇8个中队实行治安承包责任制后，中队长为承包责任人，每个中队的人事权放给中队长，治安中队长除正常日防、夜防巡逻外，同时兼任外来人口管理专职协管员。8个中队长要和镇综治委、派出所和村委会签承包合同，明确双方的义务和责任。同时，镇财政投入200多万元给治安大队配备了器材。该事件中镇政府的治安承包管理协定是否合法？^[2]类似的问题已经引起了诸多学说的争议。有学者认为，这可能会导致行政权力的市场化运作。也有学者认为治安承包应当只是一种调动多方积极性解决社会治安问题的尝试而非可以一劳永逸的灵药。^[3]再如，实践中大量出现的政府购买公共服务现象，行政机关作为服务购买商与服务提供者之间签订某种契约，由后者来提供服务，事实上很多地方并未有明确的规定来确定政府购买服务的范围。更多情况下，何时采用契约，采用契约时应当考虑哪些因素，并未反应在相应的立法文本之中。

何时、何领域可以将契约引入行政是个复杂的问题，这涉及到复杂的政治因素、经济因素、产业特征因素考量，需要在确定契约治理范围时加以综合考量。因此，确定妥当且合法的契约治理范围，有助于更有效地实现行政任务。这正是本文所要讨论的主题。同时，作为一种市场化的手段，本文的研究也旨在探讨作为一般性的治理工具，行政机关如何更清晰、明确地选择并使用，使其“有的放矢”，发挥更大的功能与效用，以推动政府治理能力的提高与变革。

二、为何选择契约？

原有不同的规制领域、不同的规制事项可能适用不同的规制形式，可以使用某一种或某几种规制形式。首先我们要丰富行政规制的“工具箱”（toolbox）或“箭囊”，然后讨论在选择行政规制工具时，是否存在某种梯度的规制阶梯（regulatory ladder）或规制金字塔（regulatory pyramid）；当然也有学者主张不存在阶梯或金字塔，认为只是结合实际需要，如何去抽取相应的“箭囊”而已。^[4]面对诸多可以选择的治理工具，例如，许可、惩罚、强制等等，缘何行政机关乐于采用契约而非其他方式来实现行政任务，原因是多方面的。但多半会出于三个因素的考虑：（1）效率的追求，旨在提供行政活动的效率；（2）有效性的追求，旨在利用契约的优势实现目标；（3）行政体制改革的要求。

（一）效率的追求

“效率”与成本收益分析相关，意味着以较低的成本实现行政目标。^[5]之所以认为采用契约治理，一般会认为传统的科层制容易形成官僚肿大等弊病并可能效率低下。以韦伯为代表的古典官僚制理论认为，官僚机构的主要职能是管理从国防、治安、司法到教育和医疗卫生等广泛的非经济事务，而公共企业则主要管理公共部门中不能交由市场机制来完成的经济行为。^[6]作为地方政府组织结构规范基础的“官僚科层制”已越来越受到人们的质疑，在后工业时代，它已经不再起作用并且被公认为正在失去作用，科层制正在失去它以往的光彩并远离人们的视线。“官僚组织的问题是由于它不断地呈现出X-无效率的趋势而被发现的，说它的单位成本总是要比必需的单位成本高。”^[7]作为契约，则可以为传统的官僚制注入市场和竞争的活力，这样的变革形式为竞争者和消费者提供了选择自由。

在当下中国亦然，典型的例子如采用契约治理方式推进的公用事业改革，例如铁路、民航、公共交通等。各地都有类似的实践，最早的典型事件如湖北十堰的公交线路改革^[8]，2003年3月24日，张朝荣和该市政府签订“股权协议书”，使得公交线路开始逐渐引入契约治理和民营化的方式来实现行政任务。再如，医疗市场中引入契约方式，可以更好地鼓励竞争，提高服务效率，理论上认为这样的服务提供方式较之政府直接提供服务而言，能够更好地回应公众需求。行政作为公共资产的所有者，即医疗服务领域的购买者，它与医疗服务领域的提供者之间签约，以契约治理的方式提供激励与约束，以实现行政任务。典型的中国实践如宿迁医改，2000年，该市以公立医院民营化启动了卫生改革。到2003年，该市最大的公立医院宿迁市人民医院成为民营医院后，宿迁成为全国仅有的全是民营医疗机构的地级市。这些契约治理的方式，其目标均旨在改变传统公交线路运行或者传统公立医院运行中的效率低下等问题。相对于其他工具而言，契约通过协议的方式能够使双方之间的权利义务关系受到拘束，这将有助于提高效率并控制成本。当然，是否实现了初衷，这是另外一个需要讨论的问题。

（二）有效性的追求

“有效性”与“效率”略有不同，“有效性”旨在采用适当的方式来实现行政任务和活动之目标，即采用何种方式能够更有效地实现行政任务，以较少的成本获得最优的效果。

在一些地方性的规定里可以鲜明地看到这一指向，如《青岛市行政审批监督管理若干规定》（青政办发[2011]6号）中认为，“设定和实施行政审批，应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，并依照规定的权限、范围、条件和程序进行，提高办事效率，提供优质服务。能够通过行政指导、行政合同等方式有效规范的事项，不设定行政审批。”这时契约方式多半是一种对于其他方式的替代。它是一种政策执行的工具和管制工具，同时也可能是一种组织工具。^[9]较之其他工具而言，例如，许可、处罚、强制等，契约可以通过公共行政与私人主体之间的“合意”来灵活性地实现行政目标。这种灵活性使得私法主体更乐意积极地参与于行政活动执中，更有效地促进行政任务的实现。典型的领域，如养老保障服务领域，根据《养老机构管理办法》（中华人民共和国民政部令第49号）第6-9条之规定，民政部门应当会同有关部门采取措施，鼓励、支持企业事业单位、社会组织或者个人兴办、运营养老机构。鼓励公民、法人或者其他组织为养老机构提供捐赠和志愿服务。在提供养老保障的过程中，很多是通过契约形式来完成的。原因在于，其有效性，即采用契约方式更符合该领域的本质特征，更易于实现行政目标。再比如，环境领域中的很多“协议”或“契约”亦然，这些合同能够更好地通过私主体的自我规制来实现行政目标，如2009年，苏州市沧浪区据《沧浪区行政指导工作意见(试行)》，沧浪区环保局着手试行《沧浪区环保行政合同》，探索运用行政契约的方法对环境进行管理。^[10]

（三）行政体制改革的要求

伴随着政治体制改革的不断推进，契约的使用越来越与行政管理活动方式的变革息息相关。其中，作为“内部法”的相关规定发挥了重要的推动作用，包括中央级的规定以及地方性的规范性文件等。对于私人授权的尊重往往是因为向私人提供服务可以减轻政府的工作负担，同时也可以具有一定的专长性，抑或通过私人授权形式来拓展公共资源。此外，采用契约方式，引入了私主体的参与等，这也可以实现分散化的多元治理。如2014年《政府工作报告》中进一步指出，“深入推进行政体制改革。进一步简政放权，这是政府的自我革命。”“注重运用法治方式，实行多元主体共同治理。健全村务公开、居务公开和民主管理制度，更好发挥社会组织在公共服务和社会治理中的作用”。例如，深圳市将城管外包给私人，采用契约方式来进行城市管理活动。这本身是出于执法力量不足以及行政体制改革之需。^[11]特别是在当下的制度背景之下，契约作为一种治理工具，本身就承载着政治体制改革的要求，也正是在政府职能转变的大背景之下才被加以强调与应用的。

当然，能否实际上引入契约仍需要诸多其他复杂因素的考量。如政治、成本效益分析等因素。在契约治理的背景之下，如果政府不能从垄断者转化为公共服务者或者提供者，如果缺乏政府和私有部门之间的强大第三部门，例如缺乏私主体的独立性和市民社会的补充作用，那么盲目采取私有化或契约的方式则会导致既无公平也无效率的结果。^[12]此外，不同领域中的契约承载着不同的制度目标，亦无法一概而论。

三、契约治理边界模糊所引发的问题

出于上述因素的考量，契约被越来越多的适用于诸多领域。然而，也引发了诸多实践中的问题。例如，一些不该采用契约的领域使用了契约；而一些采用了契约的领域却并非充分的发挥契约应有的功能。

（一）公法责任的缺失

政府的责任包含多种内容，包括财政责任、程序上的责任等内容。以财政责任为例，

这一责任始终是基础和首位的。政府会采用不同的契约形式，但是，无论是哪一种契约，政府在采用契约这种市场化的方式来提供服务时，首先需要面临资金选择的问题。财政责任的缺失可能会表现为资金来源与使用上的监管匮乏，再或者源于资金分配上的不公平。

例如，当政府采用契约方式，如PPP协议等提供公用设施服务时，相应的国有资产流失现象屡见不鲜。甚至引发了其他严重的法律后果，如在福建省三明市的白内障复明工程案例中，由于医院、医生不具备资质证等，被治疗患者视力严重下降。基于《城市社区卫生服务机构管理办法(试行)》（卫妇社发[2006]239号）第37-40条的规定，区县级政府卫生行政部门负责对社区卫生服务机构实施日常监督与管理，建立健全监督考核制度，实施信息公示与奖惩制度。同时，政府卫生行政部门应建立社会民主监督制度，定期收集社区居民的意见和建议，将接受服务居民的满意度作为考核社区卫生服务机构和从业人员业绩的重要标准。从某种意义上，这些规范只是强调了政府作为监管主体的义务及职责，至于政府未履行相应的监督考核等职责时，应当承担何种类型的责任仍有问题。^[13]同样，深圳城管外包之后，也发生了诸如“黑社会成员差点成为革命烈士”的事件。^[14]

采取契约方式实现行政任务时，相关的责任确保规范也并不明确。以公用事业特许合同为例，一旦这类合同被严重违反时，该怎么办？这正是关系到合同这种规制形式的弱点。传统私法上的损害救济是不够的，因为主要损失发生在消费者身上，而不是特许人（政府机构）身上。当出现违反合同时，立法仍然将撤销和中止合同的权限授予行政机构，但是大多数案例证明这种威胁并不起作用。^[15]

（二）私主体独立性的缺失

引入契约方式，对于公私严格分立，或者市民社会较为成熟的国家而言，采用契约的方式能够充分的发挥私主体的积极性。然而，对于中国而言，中国法上本无明确的公私法划分界限。原因在于，“公私”划分之基础在于国家与成熟市民社会之分离。然而，在中国长久的社会发展中，国家与社会之间的关系都是一个国家强，社会弱的状态，并未形成成熟的市民社会背景。这就意味着，一方面公与私的界限本不明晰；另一方面，公权力的强大使得公对私的介入更应谨慎。特别是涉及到基本公民权利等重要的公法因素考量时，应谨慎确定公私之间的边界。具体到契约治理时，就意味着我们不得不去关注这样的一些独特问题：在某些领域对契约的引入是否意味着一种对公责任的放弃？例如，在基本的医疗卫生服务领域，契约治理是否会导致享受医疗资源的不公平？再如，某些领域是否应该交由市场来进行公平竞争而非简单的政府垄断，如在政府购买公共服务的领域，政府采用了契约方式购买民间组织的服务，但是却事实上享有对该项目的控制权甚至拥有处罚权，实践中，《青岛市人民政府办公厅关于推进政府购买服务工作的实施意见》（青政办字[2014]69号）颇具代表性，该意见规定，“各购买主体作为政府购买服务的责任主体，负责做好本单位政府购买服务的组织实施，严格合同管理，开展绩效评价，加强风险控制，建立相应的行政问责机制，当承接主体提供的服务达不到既定标准时，要相应追究承接主体责任。”这是否会侵蚀契约本身所具有的合意性？也就是说，作为一种治理工具的契约处于公与私的光谱之间，确定契约治理的边界实则需要行政机关能够妥当确保私手段中的公共性。

四、选择契约工具的具体因素考量

基于上述因素，确定采用契约而非其他形式，需要加以审慎判断。在公行政领域引入契约的现象可能关乎到政治、经济等多方面因素考量，它看起来模糊化了传统的“公”与“私”划分边界。一旦允许私手段侵入公领域，则需借由授权或者委托等法律管道。事实上，存在着“适宜引入”或者“绝对不可以引入”契约的领域，其他模糊的中间地带则需要考量其他因素。这其中需要考虑如下几个因素，即不同行政职能的差异、对公民权利的影响程度、成本收益分析以及专长性因素的考量。

（一）行政职能的类型化

公领域中对契约方式的认可，并非意味着在所有的领域都适合采用契约方式。进而，解决契约治理边界的要素之一便在于行政职能的类型化。如在美国2003年修订的有关政府职能外包的法令中，那些被认为是“内在的政府职能”的项目是不能被外包的。这其中包含：（1）拘束合众国凭借契约、政策、规则、授权、命令或者其他采取或者不采取某种行为；（2）确定、保护并且推进经济的、政治的、地方的、财产或者其他借由军事、外交所保障的利益。（3）明显影响生命、自由或者私人财产权的行为；（4）涉及到联邦资金的使用等。^[16] 基于这些立法实践与学说，也就意味着在契约的适用上存在着一个无法进入的空间。与之相比照，基于对我国政府2006年—2014年《政府工作报告》的整理，政府职能大体上可以分为如下几种类型：

基于这些不同的类型，例如外交、军事等国家行为领域。这些领域中对于契约的使用可能会被认为侵蚀主权并意味着一种对政府责任的摈弃。其次，秩序行政领域，如治安，警察行政领域，这些领域中不涉及到处罚、强制等核心政府权力的内容可以外包，如治安巡逻等内容。第三，那些适宜采用契约治理的领域，指那些就事务本质而言更适合由私人组织来提供服务的领域。例如，公共服务行政领域，以养老保障服务领域为例，该领域一直以来便认为更适宜采用民营化或者契约的方式来实现行政目的，无锡太湖新城和浙江瑞安都开始尝试采用民办公助、社区居家养老外包协议等多种契约治理形式。其中也包括那些可以采用契约治理，也可以不采用契约治理的领域。例如，公共物品的提供，如水电供应、垃圾处理等，这些领域中出现了公私混合的现象。最后，是完全市场化的领域，经济调控里的很多便是可以直接采用契约方式进行的，此时的契约已经转为民事契约。将这四种情形合并为下表，即禁止进入的领域、适宜采用契约的领域以及可以采用契约的领域三大类，如下图所示：

图2：契约治理的领域

（二）公民权利因素考量

并非所有的政府职能都可以交由私人来执行，对于一些严重影响公民权利的职能需要由政府来直接行使权力。典型的领域如监狱、国防。由于这些领域涉及到公民的基本权利，即人身自由的限制，因此不能随意地引入契约。然而实践中即使在这样的领域也开始出现了契约方式的适用。从公民权利影响程度来加以判断，我们可以认为，即使在警察这样的领域，也存在不同的职能履行，这些职能对于公民权利的影响程度不一。根据《人民警察法》第2条规定，“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪。”也就是说，警察的主要职能是维护社会秩序。对于“减少犯罪”、“社会治安维护”这些职能可以适当的引入契约方式，因为这些行为的本质目的在于保护公民权利。即使在这样的空间内，私人介入该领域，也必须完全在行政主体的控制之下才算合法。但是，对于强制性的处罚、强制等直接限制人身自由的活动则需要禁止契约化。这与前文所讨论的政府职能的类型化也是相互关联并补充的。政府职能的类型化中强调了政府行为之间的差异，即将国防、外交行为排除在外。而公民权利影响因素则可能会更为具体地体现于相关的行政活动之中。

（三）成本收益因素的考量

近几年来，成本收益因素的考量已经开始被引入我国政府决策与立法领域之中。除《行政许可法》要求对行政许可事项进行成本收益分析之外，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）第17条也明确提出“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。”以此为基础，很多地方开始强调的成本收益分析方法多半适用于经济立法项目的评价之中。其中，不仅包括立法过程成本的考量，还包括立法实施后的执法成本和社会成本。采用成本收益的方式可以考量政府决策时的各项成本，从结果上选择采取特定适宜的手段来实现目的。实际上，在成本收益分析较为完善的国家里，这一方法不仅仅可以成为立法项目的评估标准，也会适用于行政机关的决策做出过程之中。例如，在成本收益分析比较成熟的美国法上，一个完整的政府成本收益评估报告需要包括政府规制的潜在利益、可能的花费与成本、潜在的净收益分析、较低成本达成相同规制目标的替代途径以及相对应的利益与成本分析及其对应的利益和成本分析。这个成本收益分析报告对于政府决策的约束意义在于：不仅拟采取的政府行动需要依据大量而充分的资讯，只有当潜在的社会利益大于社会成本时，才能实施一项规制措施，并且行政机关也应当在为社会带来最高净利益的规制目标下，选择对社会净成本最少的方式来达成目标。^[17]

政府采用契约时，可以借鉴这一方式考量下列因素：

1. 采用其他替代性方式的效果：如采用行政许可、行政处罚等其他方式可以实现行政任务的，则不宜采用该种方式。“契约”与其他方式相比较的优势在于合意与协商，如果某领域需要或者适宜这两个因素，则采用契约更为妥当。反之，对于需要快速有效执行以及简单适用行政程序的领域，则需要使用行政处罚或者其他行为方式。

2. 经济性成本以及财政资金的考量：行政机关在采用契约时，需要综合衡量各种经济成本，即采用契约的形式是否能够真正的提高效率，缩减成本。一些情况下，需要行政机关投入资金，例如政府购买服务领域，行政机关需要有能力来甄别不同项目之间的差异并确定资金投入的不同；还有一些情形，是需要考量私主体是否能够具有充分的能力来提高服务质量。

例如，城市公用事业领域引入的契约就需要考量是否能够实现效率提高。很多特许经营权人退出特许行业，原因便在于无法从中获利。将契约引入行政活动之中，其本质在于根据相关行政活动的性质，在直接提供、内部生产和市场购买之间进行权衡。因此，并非任何领域都适宜引入契约。

（四）专业化因素考量

除了上述两个因素之外，实际上契约也会更多的引入那些专业性与技术型较强且可以明确标明服务要求和标准的领域。因为行政机关不可能是面面俱到的技术能手，所以在很多具有专长性的领域上更乐意依赖私主体。例如，垃圾处理、养老服务等领域。除了养老服务领域本就适宜私主体来提供的考量之外，它也是一个专业性较强的领域。在这样的领域中，养老服务本身便会依赖于专业的社工人员、养老机构。由此，在国务院发布的加快发展养老服务业的若干意见中，便更为强调：“支持社会力量举办养老机构。各地要根据城乡规划布局要求，统筹考虑建设各类养老机构。鼓励境外资本投资养老服务业。鼓励个人举办家庭化、小型化的养老机构，社会力量举办规模化、连锁化的养老机构。”再如，专业性的科研与技术研究合同也更为依赖契约这种方式。如根据《科技项目招标投标管理暂行管理办法》（国科发计字[2000]589号） 规定，“涉及到政府财政拨款投入为主的技术研究开发、技术转让推广和技术咨询服务等目标内容明确、有明确的完成时限、能够确定评审标准科技项目，应当实行招标。”这是典型的需要依赖契约展开行政的专业领域。例如，各行政机关与私主体之间签订的某项科研委托研究合同，多属于此种类型。

综合这些因素以及上文所讨论的学说基础，我们认为，确定契约治理的边界需要考虑的内容如下：首先，考量不同的行政职能类型，进一步考虑相关的政治因素和权利因素，对于那些涉及到政府核心职能以及对公民权利影响较大的不能采取契约方式；其次，那些可以更好地适用绩效评估，容易衡量服务效果的领域更适合契约化。

五、结语

契约治理的范围确定本就属于一个不断的变动过程之中。本文试图论述的仅仅是一些一般的理论以及可能要考虑的因素。伴随着契约治理现象的逐步增多，通过立法可以为其提供基本指引。在未来涉及到契约治理的相关立法中，可以在列举式规定之外附加明确的禁止性规定。例如，可以通过一般性的立法规定，明确地禁止不能外包的领域，其中包括军事外交、联邦资金的适用等各种领域。对于那些适宜引入契约的领域则可以采用鼓励的方式，如养老保障等领域，则可以在立法文本中加以明确鼓励。如国务院新近发布的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发[2013]96号）中明确规定，“非基本公共服务领域，要更多更好地发挥社会力量的作用，凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担。对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。”应当通过这种类似的明示方法，明确可以采用契约或者禁止契约引入的情形，这也可以在当下的地方程序立法中加以实现。此外，在那些可以采用契约的领域，也应引入成本收益分析的方法进行考量，因为并非所有的契约治理方式都能够实现相应的行政目的。

需要我们明确的是，契约治理范围的确定并非一个简单的技术性问题，也并非一个单纯的法律问题。进而，需要综合技术与法律考量，合理确定契约治理的范围，这对于转型中国而言具有格外的意义，一定意义上将有助于实现市场经济下政府活动方式的转型。

（荐稿人：乐观清）